Субординация и переквалификация требований контролирующих корпорацию лиц в делах о банкротстве в США и России.     

 

 

          В статье исследуются такие правовые средства, существующие в банкротном праве США, как справедливая субординация и переквалификация требований лиц, контролирующих корпорации лиц. В ней анализируются наиболее значимые для развития и применения данных доктрин решения судов США. Первая часть статьи посвящена влиянию права справедливости на процедуры банкротства. Во второй части статьи подробно исследуется доктрина справедливой субординации требований в США. В третьей части статьи анализируется доктрина переквалификации требований. В четвертой части статьи автор предлагает с учетом обстоятельств конкретных дел реализовать в судебной практике идею субординации требований лишь в отношении части кредиторов. Также в этой части обсуждаются стандарты доказывания и распределение бремени доказывания при рассмотрении вопросов о включении требований контролирующих корпорацию лиц в реестр требований кредиторов.

 

Ключевые слова: субординация, переквалификация, банкротство

 

Subordination and recharacterization of the claims of the  controlling shareholders of the corporation in bankruptcy cases in the United States and Russia.

S.V. Izosimov

Stanislav Izosimov, Lawyer.

 

This article discusses the legal tools that exist in the bankruptcy law of the United States such as equitable subordination and recharacterization of the claims of the  controlling shareholders of the corporation. It examines the decisions of the courts of the United States the most significant for the development and application of these doctrines. The first part of the article deals with the influence of the law of  equity in bankruptcy proceedings. The second part of the article explores in detail the doctrine of equitable subordination of claims in the United States. The third part of the article analyzes the doctrine of recharacterization debt to equity. In the fourth part of the article, the author proposes, taking into account the circumstances of specific cases, to implement in judicial practice the idea of subordination of claims only in respect of involuntary creditors. Also in this part the author discusses the standard of proof and the burden of proof in bankruptcy proceedings considering claims of the  controlling shareholders of the corporation.

 

Key words: subordination, recharacterization, bankruptcy

 

В настоящее время в России постепенно формируется судебная практика по недопущению требований контролирующих корпорации лиц в реестр требований кредиторов (далее - РТК) в процедурах банкротства и данная тема вызывает отклик в юридической литературе[1]. Суды, применяя ч.1 ст. 170 ГК РФ, квалифицируют такие требования, как вклады в уставный капитал, либо на основании ст. 10 ГК РФ отказывают в их судебной защите.  Острота проблемы заключается в том, что, расширяя возможности  переквалификации требований или по отказу в их защите, мы будем в то же время сдерживать добросовестные инвестиции в корпорации со стороны её участников, а ограничивая эти возможности, наоборот, мы существенно ухудшим положение сторонних кредиторов корпорации.

Для понимания проблем субординации или переквалификации займов при банкротстве нет лучшего средства, чем изучение опыта иных правопорядков. В статье анализируются правовые теории справедливой субординации и переквалификации займов, предоставляемых корпорациям их участниками, существующие в праве США, а также возможность применения некоторых идей лежащих в основе справедливой субординации в  отечественном праве.

 

Правовые принципы, на основе которых рассматриваются дела о банкротстве в США

 

Чтобы понять принципы субординации требований участников корпораций в делах о несостоятельности в США, следует начать с установления функций суда в банкротстве, а также основной цели законодательства о банкротстве. Банкротство регламентируется федеральным законодательством США, но суды, рассматривающие дела о несостоятельности, применяют и право справедливости.

Одним из первых решений  ВС США, в которых обсуждаются функции судов, рассматривающих дела на основе Закона о банкротстве 1898 года, было принято в 1900 году[2]. В нем говорилось, что подобные дела должны слушаться и разрешаться судом справедливости. Такое видение полностью соответствует и основной цели банкротного права, которая определяется ВС США, как равенство кредиторов, достигаемое рассмотрением реальной природы сделок, а не их формы и случайных свойств[3].

 

Суд применяет различные средства права справедливости только на основании усмотрения. Право справедливости создало огромное количество правовых инструментов, среди которых различного вида эстоппели, судебные запреты и предписания, непреднамеренные трасты и так далее. Их арсенал столь велик, что позволяет судам, применяющим право справедливости, успешно осуществлять правосудие, учитывая особенности каждого дела.

Никаких жестких правил в праве справедливости не существует, но оно основывается на определенных стандартах, которые сформулированы в максимах права справедливости. Максимы не являются связывающими легальными доктринами, но представляют собой понятие и концепцию справедливости в различных ситуациях[4]. Все стандарты справедливости относятся к оценке определенного поведения[5].

Право справедливости позволяет разрешить дело с учетом индивидуальных обстоятельств конкретной ситуации, и суд справедливости не связан заранее предопределяющими решение правилами, а действует в рамках широко определяемых принципов. Так, в одном из решений ВС Айовы[6] говорится: «Юрисдикция справедливости даёт нам необходимый простор и гибкость для установления справедливости между сторонами. Если мы сталкиваемся с ситуацией противоречащей принципам справедливости и возможно её исправление путем судебного вмешательства, мы можем изобрести правовое средство, чтобы сделать это, несмотря на то, что ничего подобного никогда не применялось».

Таким образом, суды справедливости могут адаптировать право к изменениям в жизни общества, создавая, если это необходимо даже новые правовые средства. Право справедливости позволило судам пренебрегать корпоративной формой юридических лиц, которые используются как инструменты обмана в случае злоупотребления ограниченной ответственностью, когда корпоративная вуаль снимается, и суд исходит не из формы, а существа отношений и намерений.

Суды США крайне отрицательно относятся к различным трюкам, хитростям, изобретаемым для целей обмана. Приведем выдержку из решения Апелляционного суда штата Нью-Йорк[7], в котором отражается суть негативного восприятия такого поведения. В нем говорится: «… это принцип такой же старый, как закон морали и он был внедрен в право справедливости. Он заключается в том, что добрая совесть является основой любого дела и, что каждый вид контракта, каждая передача права собственности, каким бы способом она не осуществлялась, порочатся при наличии обмана. Заключен ли договор в устной или письменной форме, осуществляется ли он сторонами с соблюдением всех формальностей, удостоверенной сделки, либо в форме решения суда с печатью судебной санкции, либо выполняется механизмом создания корпорации, учрежденной с учетом всех процедур и требований закона, если все это загрязнено пороком обмана, то право рассматривает это как ничто. Сделки, обязательства, контракты и даже корпоративные образования могут являться инструментами, при помощи которых стороны могут получить выгоду нечестно. Ко всем этим механизмам и инструментам можно прибегнуть, чтобы скрыть обман, но когда призывается право, все такие инструменты провозглашаются ничтожными; они совершаются в виде письменной сделки, но право смотри на них, как если они никогда не совершались бы. Они никогда не могут быть оправданы или санкционированы новым образом или покровом, формой или декларацией, соглашениями и одобрениями, которые мастерство, ловкость или гениальность мошенника может изобрести».

Применительно к определению функций судов, рассматривающих дела о банкротстве, наиболее значимым является решение ВС США по делу Pepper v. Litton[8], в рамках которого рассматривался вопрос субординации требования единственного участника корпорации о выплате ему заработной платы, основанного на решении суда штата. Федеральный судья исключил его требование, сославшись на то, что в рамках процедуры банкротства он им не связан. Одним из оснований для субординации требования было установление схемы обмана, при помощи которого участник корпорации нарушал интересы конкурсного кредитора. Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, сослался на принципы res judicata, с чем не согласился ВС США. Здесь принцип res judicata не был нарушен, так как суд не признал отсутствие долга, а лишь изменил его очередность в процедуре банкротства.

В решении говорится, что суды, рассматривающие дела о банкротстве, наделены огромными полномочиями права справедливости по решению самого широкого круга проблем, возникающих в связи с управлением конкурсным имуществом. Они используются, чтобы не дать преобладать обману, чтобы существо не уступало форме, чтобы технические соображения не препятствовали осуществлению действительного правосудия. В данном случае ВС США счел, что если требование подтверждено судебным актом, то это не исключает права суда, рассматривающего дело о банкротстве, исследовать обоснованность любого требования к имуществу должника и не признавать его, если будет установлено отсутствие законного основания для его существования.

 

Справедливая субординация требований участников корпораций

 

До принятия в 1978 году Кодекса США о банкротстве не существовало никаких законодательных норм, предусматривающих возможность понижения очередности требований каких-либо кредиторов, т.е. их субординации. Тем не менее так как суды, рассматривающие дела о банкротстве имели большие полномочия по применению права справедливости, то в случае обнаружения обмана, ведущего к несправедливому результату, они вмешивались и устраняли подобные последствия. В 1978 году был принят Кодекс США о банкротстве, в §510 которого содержится норма, устанавливающая право суда на основе принципов справедливой субординации понизить очередность всего требования или его части относительно всех требований иных кредиторов или их части.

Каковы критерии для справедливой субординации права требования участника корпорации к ней? Достаточно ли для субординации требования только факта, что оно принадлежит контролирующему корпорацию лицу? Какие обстоятельства и кто должен доказывать?

Одним из самых важных судебных актов по вопросам справедливой субординации, остается вышеприведенное решение ВС США по делу Pepper v. Litton. Факты этого дела следующие.

В 1931 году Пепер предъявил иск к Dixie Splint Coal Company в суд штата Вирджиния о взыскании роялти по договору аренды. В период рассмотрения данного дела Литон, бывший контролирующим участником Dixie Splint Coal Company, предъявил иск к этой компании о выплате ему заработной платы за 5 лет, дав указание своему подчиненному признать его. В результате в пользу Литона было вынесено решение о взыскании с Dixie Splint Coal Company 33468,89 долларов США. Литон не пытался взыскать эту сумму с ответчика до того, как не стало известно об исходе дела по иску Пепера к Dixie Splint Coal Company, когда суд присудил в пользу истца 9000 долларов.

Далее Литон предпринял ряд действий, чтобы Пепер не мог ничего получить. В итоге 1934 году Dixie Splint Coal Company подало заявление о признании её несостоятельной. Пепер безуспешно пытался оспорить решение в пользу Литона, а также отменить исполнение этого решения в суде штата.

Суд, рассматривающий дело о банкротстве, не признал требования Литона. В частности он пришел к выводу, что Литон и Dixie Splint Coal Company предприняли умышленную и хорошо спланированную попытку избежать платежа долга, и, что Литон и Dixie Splint Coal Company фактически являются одним лицом. Суд счел, что требование выплаты заработной платы Литону не является честным долгом должника.

ВС США согласился с решением суда первой инстанции. По его мнению, и директор корпорации, и контролирующий участник или группа участников, находятся с корпорацией в фидуциарных отношениях, а их полномочия проистекают из траста, что влечет необходимость тщательного исследования сделок между такими лицами и корпорациями. При оспаривании договоров между корпорациями и контролирующими лицами на директоре или участнике лежит бремя доказывания не только добросовестности сделки, но и её неотъемлемой честности с точки зрения корпорации и заинтересованных в ней лиц. Суть теста заключается в определении того, обладает ли сделка с учетом всех обстоятельств признаками договора между несвязанными и независимыми организациями (arm's length bargain), и если у неё таковые отсутствуют, то справедливость её аннулирует. В решении говорится, что обычно требовать исполнения такого фидуциарного обязательства может корпорация или участник при помощи производного иска, но в случае банкротства корпорации такое право есть и у трасти (trustee), т.е. кредитора корпорации-должника.

По мнению ВС США, в осуществлении юрисдикции справедливости суд, рассматривающий дело о банкротстве, наделен полномочием тщательного исследования обстоятельств, связанных с любыми требованиями, чтобы установить отсутствие несправедливости или нечестности в управлении имуществом банкрота, и его обязанность сделать это особенно отчетлива, когда требование направлено к выгоде должностного лица корпорации, директора или её участника. Суд приходит к выводу о том, что подлежат субординации требования участников корпорации, которая изначально была наделена лишь номинальным капиталом, а капитал, необходимый для осуществления её масштаба деятельности она получала из займов участников. В таком случае, как полагает ВС США, займы следует рассматривать вкладами в капитал корпорации.

          До дела Pepper v. Litton в судебной практике подчеркивались отличия обычных кредиторов корпораций от тех, которые являются её контролирующими лицами. В одном из решений ВС США еще в 1890 году исходил из того, что суды справедливости рассматривают сделки между корпорацией и контролирующим ее лицом не то чтобы с недоверием, но с большой долей осмотрительности, и пока не будут убеждены доказательствами в том, что сделка была заключена добросовестно в интересах компании и её кредиторов, а не только ради своего собственного блага, не предоставляют своей помощи в их исполнении[9].

Каковы критерии несправедливости?

Само по себе заключение договора займа с участником корпорации, пусть и контролирующим, еще не говорит о том, что имеется недобросовестное поведение, которое может причинить вред кредиторам. Даже если корпорация была недостаточно капитализирована, далеко не всегда возможна субординация или переквалификация требования. Те, кто предоставлял должнику займы, либо согласовывал условия об отсрочке платежа, зная о высокой долговой нагрузке корпорации, делали это добровольно, понимая риски совершения таких сделок.

Обратимся к интересному решению Апелляционного суда США седьмого округа по делу In Re Lifschultz Fast Freight[10]. В нем в частности говорится: «Займодавец не предоставит в долг денег заёмщику, пока проценты по займу не будут оправдывать риск дефолта или недоплаты. То же самое верно и для подкласса займодавцев, называемых торговыми кредиторами, так как бдительные деловые люди оценивают риск неуплаты долга прежде, чем позволяют своим контрагентам отсрочку платежа за товары или услуги. Чем больше риск, тем больший размер процентов или более основательного обеспечения может просить займодавец. Если юридическое лицо недостаточно капитализировано, что влечет меньшую вероятность возврата долга, чем в случае с более капитализированным участником аналогичного вида бизнеса, займодавец может требовать большего обеспечения и процента. То, что компания с высокой долговой нагрузкой подвергает кредиторов значительным рискам, не является новостью в мире коммерции. Кредиторы свободны в своем праве кредитовать кого угодно и где угодно, и если они решили предоставить заем компании, которая потеряла их инвестиции, то они не могут идти в суд, рассматривающий дело о банкротстве, и восклицать о неправомерном поведении».  

          Действительно, патернализм в отношении банков и торговых кредиторов в случае отсутствия их обмана, когда они сознательно инвестируют в какую-либо корпорацию, обладая полной информацией о её состоянии, вряд ли обоснован. Предприниматели сами должны оценивать степень риска своей деятельности и если они сознательно его принимают, надеясь на получение прибыли, то упрекать здесь некого. Другое дело, что эта логика неуместна относительно кредиторов таких, как, например, граждане-потребители или лица, которым причинен имущественный вред в результате деликта. Но для того и существует справедливая субординация, чтобы при её помощи понизить очередность требований контролирующего корпорацию участника только относительно кредиторов, в отношении которых равная очередность будет несправедливой.

Перейдем теперь к решению Апелляционного суда пятого округа США по делу In the Matter of Mobile Steel Company[11], часто цитируемому судами США. Оно имеет одинаковое значение, как для применения доктрины проникновения через корпоративную вуаль, так и для справедливой субординации требований в рамках банкротства. Суд в нём сформулировал три необходимых условия для субординации требования.

          Первое условие заключается в наличии несправедливого поведения лица, чье требование просят субординировать.

Второе необходимое условие предусматривает, что результатом такого недобросовестного поведения является вред кредиторам банкрота или создание несправедливого преимущества.

Третье условие и вовсе тривиально, так как оно допускает субординацию лишь тогда, когда она не противоречит Закону о банкротстве. Это условие лишь подтверждает то, что право справедливости в процедурах банкротства играет подчиненную роль, и оно не может подменять или изменять содержание федерального законодательства о банкротстве

          Затем суд говорит о трех принципах, которые следует помнить, определяя наличие трех необходимых для субординации условий.

Первый принцип заключается в том, что несправедливое поведение в отношении банкрота или его кредиторов может быть достаточным условием для субординации требования вне зависимости от того касается ли оно его приобретения или заявления.

Согласно второму принципу требование или требования могут быть субординированы лишь в той мере, в какой необходимо компенсировать вред должнику или его кредиторам, причиненный несправедливым поведением. Этот принцип следует из того, что справедливая субординация не является штрафным средством и не призвано наказывать за несправедливое поведение.

И, наконец, третий принцип касается вопросов распределения бремени доказывания. Если мы вернемся к решению по делу Pepper v. Litton, то вспомним, что в нем говорилось о возложении бремени доказывания добросовестности при совершении сделки контролирующего лица с корпорацией при оспаривании её очередности, на первого. Сразу же возникает вопрос, а достаточно ли просто сослаться на то, что кредитор является контролирующим лицом, чтобы возложить на него бремя доказывания своей добросовестности.

Суд в деле Mobile Steel пришел к выводу, что если ответить на этот вопрос положительно, то на фидуциариев корпорации будет возлагаться неоправданное бремя доказывания своей добросовестности и честности по каждой их сделке с корпорацией по прихоти кредитора. Такой подход, по мнению суда, равносилен правилу о том, что любые требования фидуциария к корпорации недействительны только в силу природы их отношений. В итоге суд пришел к выводу, что для лица, которое просит суд субординировать требование, недостаточно предъявить лишь формальные возражения, но они должны содержать существенные фактические основания, подтверждающие их.

После определения вышеназванных принципов суд раскрыл признаки несправедливого поведения, которое является необходимым условием субординации требования. Он установил три следующих критерия несправедливого поведения: недокапитализация; обман, плохое управление или нарушение фидуциарных обязанностей; использование контролирующим лицом корпорации только как средства или второго я.

Несмотря на то, что, по мнению суда, понятие недокапитализации никогда не было строго определено, суд разъяснил, в чем она выражается для целей субординации. Размер капитализации является адекватным, если расчетливый бизнесмен, имеющий общие знания данного типа бизнеса и его рисков определит её, как разумную с учетом всех особых обстоятельств, существующих на момент учреждения корпорации. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что капитализация является неадекватной, если, по мнению финансового аналитика, она явно недостаточна для ведения бизнеса соответствующего размера и характера с учетом обстоятельств, существующих на момент капитализации банкрота, или, если на момент предоставления займа должник не мог бы занять такую же сумму у стороннего информированного лица.

В то же время далеко не все суды считают, что одного факта недокапитализации корпорации достаточно для вывода о наличии несправедливого поведения. Так, Апелляционный суд США девятого округа[12] исходит из того, что лишь этого фактора  недостаточно для субординации требования, а суду справедливости надо показать еще что-либо подозрительное или несправедливое в поведении контролирующего лица, кроме первоначальной недокапитализации. Тем не менее, недокапитализация, как правило, является партнером иного недобросовестного поведения инсайдера[13]. Поэтому она в любом случае является своего рода знаком того, что скорее всего имеется какое-либо недобросовестное поведение.

А какова для оценки поведения контролирующего лица роль последующей недокапитализации?

Апелляционным судом США пятого округа[14] обсуждалось значение последующей недокапитализации корпорации. По мнению суда неадекватная последующая недокапитализация может свидетельствовать либо о недостаточной первоначальной капитализации, либо являться доказательством иного несправедливого поведения, такого как грубое пренебрежение обязанностями по управлению корпорацией, о личных интересах и так далее.

Следующие два критерия несправедливого поведения также часто проявляются одновременно. Так, если корпорация является вторым я контролирующего участника, то фактически юридическое лицо используется, как маска, т.е. на самом деле имеет место обман кредиторов корпорации относительно её самостоятельности. Он может заключаться, например, в предоставлении кредиторам недостоверной информации относительно состояния корпорации, когда они принимают решение продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги с отсрочкой платежа. Использование корпорации в качестве второго я контролирующего участника происходит, когда из взаимоотношений корпорации и такого участника следует, что первая утрачивает какую-либо самостоятельность или отдельность от последнего. Именно поэтому практически все признаки несправедливого поведения, необходимого для субординации требования, актуальны и в случаях снятия корпоративной вуали, когда для привлечения к ответственности по долгам корпорации её контролирующих лиц на помощь приходит опять же право справедливости. Недокапитализация, отсутствие корпоративных формальностей и тому подобное наряду с элементом несправедливости, обмана или существенной недобросовестности всегда рассматривались, как основания для возложения ответственности на контролирующего участника[15].

 

Переквалификация требований участников корпораций

 

          Как было показано выше при справедливой субординации требований значение имеет поведение участников корпорации. Результатом  субординации является понижение очередности требования относительно требований иных кредиторов или части кредиторов. При переквалификации требования суд оценивает не справедливость поведения кредитора, а природу требования, и, если убеждается, что имеет место вклад в уставный капитал корпорации, то он констатирует отсутствие долга.

          Многие суды полагают, что, как и в случае справедливой субординации, они наделены полномочиями права справедливости проверять истинную природу сделки[16], но некоторые считают, что они не имеют такого права, так как оно прямо не предусмотрено законодательством. Этой логикой руководствовался Апелляционный суд США девятого округа[17], придя к выводу, что суд может осуществлять лишь справедливую субординацию на основании §510 Кодекс США о банкротстве.

          Большинство судов США не согласны с подобной позицией. Так, Апелляционный суд США шестого округа в деле In re AutoStyle Plastics, Inc[18], поддержал решение нижестоящего суда, осуществившего переквалификацию требования, указав на то, что суды наделены полномочиями, используя право справедливости, проверять действительность долгов. В качестве правового основания наделения судов таким правом Апелляционный суд США шестого округа сослался на § 105 Кодекса США о банкротстве, который предусматривает, что рассматривающие дела о банкротстве судьи могут выносить любой приказ, предписание или решение, необходимые для применения положений Кодекса.

          В том же решении описываются отличия справедливой субординации от переквалификации. По мнению суда, эффекты от переквалификации требования и от его субординации могут быть одинаковыми, так как в обоих случаях они находятся в очередности ниже всех требований иных кредиторов, но существуют существенные различия в том, какие обстоятельства имеют значение при переквалификации и справедливой субординации. Переквалификация и справедливая субординация не только выполняют различные функции, но и степень, до которой субординируется требование в каждой из процедур может быть разной. В делах о переквалификации сосредотачиваются на вопросе, существует ли сам долг, а не на том, подлежит ли требование субординации.

          Исходя из понимания различий переквалификации и справедливой субординации, следует, что определение вопроса возможности справедливой субординации до установления того, является ли предоставление денег займом или вкладом в уставный капитал, равносильно тому, что поставить телегу впереди лошади[19].

Каковы критерии для переквалификации требований?

Единого ответа на этот вопрос в судебной практике различных апелляционных округов США пока не существует. Наиболее благоприятным для кредиторов, просящих переквалифицировать требование контролирующего участника корпорации, является довольно простой тест, который был сформулирован Апелляционным судом США одиннадцатого округа в деле In Re N & D Properties, Inc[20]. В нем говорится: «Займы, предоставленные участником могут считаться вкладом в уставный капитал при наличии одного из следующих условий: кредитор должника  доказывает первоначальную недокапитализацию, или он доказывает, что займы были предоставлены, когда никакой незаинтересованный займодавец не стал бы кредитовать должника».

В других же апелляционных округах суды применяют многофакторный тест, состоящий из 11 или 13 критериев, позволяющих отличить заемное обязательство от вклада в уставный капитал. Они были заимствованы из судебной практики по применению налогового права. Дело в том, что налоговое законодательство США предусматривает возможность вычитания из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль долги. Для того чтобы налогоплательщики могли вычитать именно долги, а не замаскированные под долги вложения в капитал корпорации, суды постепенно определили ряд факторов, которые указывают на признаки наличия не долга, а вклада в уставный капитал.

Многие суды, рассматривающие дела о банкротстве используют факторы, сформулированные Апелляционным судом США шестого округа по делу Roth Steel Tube Co. v. Commissioner of Internal Revenue[21]. Следует отметить, что они применялись еще в 60-е годы 20 века для оценки займов[22]. Эти факторы следующие: 1) наименование инструментов, свидетельствующих о задолженности; 2) наличие или отсутствие фиксированной даты погашения долга и графика платежей; 3) наличие или отсутствие фиксированной процентной ставки и процентных платежей; 4) источник выплат; 5) адекватность или неадекватность капитализации; 6) тождественность интересов между участником и кредитором; 7) наличие обеспечения займа; 8) возможность получения корпорацией финансирования из внешних источников; 9) степень, до которой займы были субординированы относительно требований внешних кредиторов; 10) масштаб использования займов для приобретения капитальных благ; 11) наличие или отсутствие фонда погашения долга. Некоторые суды также добавляют еще два важных фактора: намерение сторон; неисполнение обязательства по возврату займа в установленный срок.

Посмотрим, как некоторые из перечисленных факторов применяются судами США.

Наличие определенных дат платежей и установленного обязательства по возврату - крайне важные черты отношений между должником и кредитором[23], а отсутствие фиксированных дат возврата займа является признаком вложения в уставный капитал[24]. Если платежи возможны только из корпоративных доходов и не существует иных источников для возврата займа, то сделка более похожа на вклад в уставный капитал[25]. Займы, предоставляемые корпорации всеми участниками пропорционально своим долям, также свидетельствуют о вложении в уставный капитал корпорации[26]. Отсутствие процентов за пользование займом также говорит о его корпоративном характере, так как «настоящий займодавец заботится о процентах[27]».

Суды исходят из того, что ни один из вышеназванных факторов не является решающим и их значение может варьироваться в зависимости от обстоятельств[28]. Нетрудно заметить, что переквалификация требований не требует представления доказательств несправедливого поведения участника корпорации, что привело к тому, что, начиная с 90-х годов прошлого столетия, это правовое средство стало гораздо популярнее среди кредиторов, чем справедливая субординация[29].

 

Субординация и переквалификация требований, контролирующих хозяйственные общества лиц, в России.

 

Российская судебная практика в части вопросов недопущения требований контролирующих корпорации лиц в РТК постепенно развивается и здесь значителен вклад Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. Тем не менее некоторые из идей, лежащих в основе справедливой субординации требований и их переквалификации в США, могут оказаться полезными и у нас, о чем пойдет речь далее.

Сначала определим сходство и отличие правовых средств, применяемых в России и США по недопущению включения в РТК требований контролирующих корпорации лиц.

Если говорить о переквалификации требований в США, то сжато её суть заключается в применении одной из максим права справедливости, которая гласит, что справедливость смотрит на намерение, а не на форму. Максимы права справедливости являются принципами или теми началами, из которых развилась полная система истины, известной, как юриспруденция справедливости[30]. Справедливость всегда пытается добраться до сути вещей и установить, поддержать и привести к исполнению права и обязанности, которые возникают из реальных отношений сторон[31].

Нетрудно увидеть, что ст. 170 ГК РФ исходит из применения того же принципа, применяя последствия той сделки, которую стороны фактически совершили в случае притворной сделки. Иначе говоря, применение судами США переквалификации требований, когда признается отсутствие долга, практически ничем не отличается от признания нашими судами сделки притворной, следствием чего является констатация корпоративного характера требования.

Для применения ч.1 ст. 170 ГК РФ нет необходимости рассматривать вопрос злоупотребления правом, так как здесь важна действительная природа требования. Предположим, что создано ООО А с уставным капиталом 10 000 рублей, у которого два участника. ООО А собирается осуществлять вид деятельности, для которого капитализации 10 000 рублей явно недостаточно и для приобретения необходимого оборудования необходимо, как минимум 20 000 000 рублей, но приобрести оно его не может, так как никакой банк не предоставит обществу такой кредит. Участники заключают с ООО А договор купли-продажи оборудования на вышеназванную сумму и общество получает то, что необходимо для его деятельности. Несмотря на то, что в договоре устанавливают точные сроки исполнения обязательства по оплате ООО А своим участникам  задолженности по договору купли-продажи, общество иногда что-то выплачивает, а иногда ничего не выплачивает, а участники не требуют исполнения покупателем своего денежного обязательства. В данном случае не имеет значения, намеревались ли участники в случае возможного банкротства ООО А включить свои требования в РТК, а главное в том, что фактически здесь имеет место не договор купли-продажи, а наделение общества адекватным капиталом в виде оборудования.

Совершенно иные обстоятельства подлежат установлению при применении ст. 10 ГК РФ. Здесь важно намерение злоупотребить своим правом контроля над корпорацией во вред кредиторам и его реализация. Контролирующее должника лицо еще до возбуждения судебной процедуры банкротства в арбитражном суде имеет полную картину финансового состояния контролируемого им общества, а также возможность заблаговременно создать различные схемы для будущего участия в этой процедуре в качестве кредитора, чтобы получить определенные преимущества.

Иначе говоря, применение ст. 10 ГК РФ так же как и при справедливой субординации в США, требует оценки поведения контролирующего участника общества с точки зрения добросовестности и причинения вреда внешним кредиторам. Их отличие состоит лишь в том, что справедливая субординация все же о понижении ранга требования и она возможна при определенных обстоятельствах в отношении части кредиторов. Интерес представляет идея субординации требований относительно лишь части кредиторов

Выше уже говорилось о том, что правовые средства, применяемые в банкротстве для недопущения в РТК контролирующих корпорацию лиц, должны использоваться осторожно, чтобы не возник эффект сдерживания заключения добросовестных сделок между участниками и акционерами и хозяйственными обществами. Переквалификация требований, а также полная субординация, исходят из принципа «все или ничего», т.е. либо требование не признается обоснованным, либо оно включается в реестр требований кредиторов. В то же время банкротство столь сложная процедура с точки зрения необходимости нахождения разумного баланса интересов разных категорий лиц, чтобы оправдать наличие более гибких, ориентированных на особые обстоятельства каждого индивидуального случая, правовых средств.

Не всегда требования контролирующего участника или акционера хозяйственного общества могут квалифицироваться, как вложение в уставный капитал общества, но в то же время обстоятельства возникновения требования могут заслуживать оценки с точки зрения злоупотребления правом. В такой ситуации принцип «все или ничего» может оказаться не совсем справедливым и слишком грубым и здесь как раз место для частичной субординации требований.

Приведем пример, показывающий применение возможностей частичной субординации.

Предположим, что в процедуре банкротства ООО А удалось реализовать его имущества на сумму 1 500 000 рублей, а сумма долгов составляет 3 000 000 рублей. У А три кредитора А1, А2 и А3, каждому из которых А должно 1 000 000 рублей. Кредитор А1 является контролирующим участником А, а его требование к А не может быть квалифицировано, как вклад в уставный капитал, но, тем не менее, в его возникновении можно усмотреть некие признаки недобросовестности. Кредитор А2 - хозяйственное общество, которое, предоставляя А длительную отсрочку платежа, было информировано о наличии долга А перед А1 и, оценив риски, включило их в цену своего товара. Кредитор А3 – лицо, имуществу которого А причинило вред.

Если руководствоваться принципом «все или ничего», то требование А1 следует либо полностью включить в РТК, либо признать его необоснованным. Между тем, в вышеописанной ситуации такой подход не будет учитывать специфику обстоятельств. Так, А2 в своих отношениях с А исходил из наличия долга последнего перед А1 и даже учел риски неплатежеспособности А в цене на товар. Кроме того, имея информацию о финансовом состоянии А, А2 мог потребовать предоставления какого-либо обеспечения платежа. Иначе говоря, А2 не был обманут, он оценил имущественное положение А, и действия А1 в отношении его не могут рассматриваться, как недобросовестные. В то же время А3 является недобровольным кредитором А. Если сравнить положение А2 и А3 относительно требования А1, то в отношении первого нет никаких оснований в исключении требования А1, в то время, как в отношении второго кредитора при наличии определенной недобросовестности кредитора А1, его включение в РТК можно рассматривать, как злоупотребление правом. Как же решить задачу справедливой субординации в данном случае?

Все довольно просто. Здесь можно субординировать требование А1 только в отношении требования кредитора А3. Иначе говоря, для А3 существуют требования только двух кредиторов А, а требования А1 не существует, так как оно подлежит субординации. Соответственно А3 получает половину средств, вырученных от реализации имущества А, т.е. 750 000 рублей. Для А2 существуют все три требования и он получает 500 000 рублей, так как требование А1 не субординировано по отношению к требованию А2. А1 получает оставшиеся 250 000 рублей. В результате устраняется несправедливость в отношении недобровольного кредитора А3 и он получает свою долю, как если бы требования А1 не было. Относительно же кредитора А2 также нет никакой несправедливости и он получает то, что ему причитается при наличии трех кредиторов. Такой подход является гибким и позволяет не рубить топором, а действовать хирургическим скальпелем.

В США многие суды, применяя доктрину снятия корпоративной вуали, а также справедливой субординации, разделяют кредиторов на добровольных и недобровольных. Первые – это те кредиторы, которые обычно способны проверить финансовую структуру корпорации и обнаружить до совершения сделки потенциальные риски потерь[32]. К ним относятся, например, банки. Те же, кто не может сделать этого, а именно потребители, потерпевшие от деликтов, мелкие торговые контрагенты и т.п. являются недобровольными кредиторами. Добровольные кредиторы при определенных обстоятельствах не могут использовать такие средства права справедливости, как снятие корпоративной вуали и справедливая субординация требований в то время, как для недобровольных кредиторов такая возможность существует.

По мнению автора, право должно видеть и замечать существенные различия там, где они могут влиять на справедливость результата, особенно в такой области, как банкротство. Конечно же, на уровне законодательства нет смысла предусматривать какие-либо заранее установленные правила, так как в процедурах банкротства ежедневно возникают совершенно разные ситуации, которые требуют именно широкого судейского усмотрения на основе стандартов. Для применения частичной субординации требований контролирующего корпорацию лица относительно определенного круга кредиторов и оставления их обычной очередности в отношении других имеются правовые основания.

Ч.2 ст. 10 ГК РФ предусматривает возможность полного или частичного отказа в защите права тому, кто им злоупотребил. Полная или частичная субординация требований контролирующего участника, в том числе и относительно лишь части кредиторов, как раз укладывается в рамки вышеназванной нормы. В результате не происходит ущемления интересов участников корпораций, которые не поступали несправедливо в отношении отдельных кредиторов, но одновременно защищаются недобровольные кредиторы. Равным образом, иногда может оказаться справедливым, например, признание обеспеченного залогом имуществом общества требования контролирующего лица обоснованным, но пониженным до требований не залоговых кредиторов. Иначе говоря, в отечественном праве существуют возможности для применения более гибкой оценки добросовестности поведения контролирующих хозяйственные общества лиц относительно разных кредиторов.

Не менее значим и актуален вопрос распределения бремени доказывания и стандартов доказывания при рассмотрении вопросов о включении требований контролирующих корпорацию лиц в РТК. ВС РФ в ряде определений уделил внимание стандартам доказывания в таких делах.

Так, в определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 содержится следующая правовая позиция: «При рассмотрении заявлений о включении рядовых гражданско-правовых кредиторов суд осуществляет более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с общеисковым гражданским процессом, то есть основанием к включению являются ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности. При рассмотрении же требований о включении неминоритарных акционеров (участников) применяется более строгий стандарт доказывания, такие акционеры должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы, в частности, подтвердить, что при возникновении долга они не пользовались преимуществами своего корпоративного положения (например, в виде наличия недоступной иным лицам информации о финансовом состоянии должника, возможности осуществлять финансирование в условиях кризиса в обход корпоративных процедур по увеличению уставного капитала и т.д.). Целью судебной проверки таких требований является исключение у суда любых разумных сомнений в наличии и размере долга, а также в его гражданско-правовой характеристике».

Фактически в этом Определении суд исходит из презумпции корпоративного характера требования неминоритарного акционера или участника, так как предлагает такому лицу при рассмотрении его требования представить доказательства отсутствия корпоративной природы задолженности. Заслуживает ли введение презумпции корпоративной природы требования контролирующего лица одобрения или возможен иной более взвешенный подход?

Никто не спорит с тем, что требования таких лиц должны рассматриваться более тщательно, но разве правильно исходить из предположения корпоративного характера требования только лишь в силу самого по себе факта заявления его неминоритарием? Действительно, лица, контролирующие корпорации, могут обладать определенными возможностями по злоупотреблению своими правами, используя их во вред внешним кредиторам. В то же время, если исходить из подобной презумпции, то это приведет к сдерживанию нормальных деловых отношений между хозяйственными обществами и их акционерами или участниками и едва ли будет содействовать развитию экономики.

Ссылка на стандарты доказывания в арбитражном процессе, а также использование таких их разновидностей, как ясные и убедительные доказательства и за пределами разумных сомнений, свидетельствует о попытке восприятия идей лежащих в основе доказательственного права США. В США господствующей является точка зрения, что полностью избежать ошибок при установлении обстоятельств прошлого в судопроизводстве невозможно. В судебном процессе всегда присутствуют в определенных пределах ошибки, относящиеся к установлению фактов, которые обе стороны должны принимать во внимание, говорится в решение ВС США по делу  Speiser v. Randall[33]. Так как ошибки неизбежны, то возникает вопрос, каким наиболее целесообразным образом следует произвести аллокацию рисков, связанных с невозможностью достоверного установления обстоятельств дел. Стандарт доказывания является средством распределения таких рисков между сторонами уголовного или гражданского процесса.

Профессор МакБейн, оценивая уровни достоверности знания прошлых событий для целей судопроизводства, писал, что единственное здравое и оправданное предположение состоит в том, что исследователи фактов могут установить то, что а) вероятно произошло, что б) произошло с высокой степенью вероятности, что в) произошло почти с достоверностью[34]. Эти три степени как раз и соответствуют, по его мнению, трем стандартам доказывания.

В обычном споре между равными участниками гражданских правоотношений установление более жесткого стандарта доказывания, чем перевес доказательств, приводит к увеличению ошибок в установлении обстоятельств дел в пользу ответчика, что создает для него необоснованные преимущества. Отступление от этого стандарта обусловлено политико-правовыми соображениями. Если следствием судебной ошибки будет уголовное наказание, последствием которого может быть лишение свободы и даже жизни, а обвинение поддерживает государство, имеющее аппарат правоохранительных органов, то вполне естественно ограничить возможность ошибочного установления обстоятельств в пользу обвиняемого, установив самый строгий стандарт доказывания за пределами разумных сомнений.

Обоснован ли в процедурах банкротства столь жесткий стандарт доказывания, как за пределами разумных сомнений?

По мнению автора, лицо, возражающее против включения требования в РТК должно показать наличие признаков корпоративного характера требования либо злоупотребления правом, которые могут быть такие же, какие суды США рассматривают, как свидетельствующие о необходимости справедливой субординации или переквалификации требования. Например, кредитор показывает изначальную недостаточность капитала корпорации для ведения того вида бизнеса и его масштаба, который эта корпорация осуществляла, а также то, что срок исполнения требования уже давно наступил, но контролирующее лицо не предпринимало мер к взысканию долга.

Вышеприведенные признаки свидетельствуют об очень высокой вероятности того, что фактически недостающий капитал для ведения бизнеса данного масштаба был предоставлен корпорации контролирующим участником. В таком случае для уменьшения судебных ошибок контролирующий участник должен опровергнуть корпоративный характер требования с еще большей степенью вероятности, т.е. фактически исключить любые разумные сомнения относительно характера своего требования. Как ни парадоксально, самый высокий стандарт доказывания здесь оправдан, но только после того, как возражающий против требования кредитор представит доказательства наличия признаков злоупотребления правом или притворности сделки.

Кроме того, если и заимствовать идеи стандартов доказывания, то стоит определиться, а что понимают под ясными и убедительными доказательствами в США. Как оказывается, в США не существует единого подхода к определению данного понятия.

В большинстве штатов существует три стандарта доказывание: перевес доказательств, ясные и убедительные доказательства и за пределами разумных сомнений. В деле Lepre v. Caputo[35] суд, исследуя содержание стандарта доказывания ясные и убедительные доказательства, определил, что он находится где-то между обычным стандартом перевеса доказательств и доказательством вне разумного сомнения. Это правило не требует установления абсолютной достоверности, но разумной определенности относительно истинности спорного факта. Верховный суд штата Висконсин[36] отмечает, что в рамках рассматриваемого стандарта не надо устранять разумные сомнения относительно того, что альтернативный или противоположный вывод может быть также верным.

Второй подход к данному стандарту доказывания, которым руководствуются суды некоторых штатов, состоит в том, что они признают лишь два стандарта доказывания: перевес доказательств для гражданских дел и вне разумного сомнения для уголовных. Ясные и убедительные доказательства в данном случае они относят к качеству представляемых стороной доказательств. По тем категориям дел, где требуется представление ясных и убедительных доказательств, согласно этому подходу стандартом доказывания является перевес доказательств, но сами доказательства должны быть ясные и убедительные, т.е. внушать значительную степень доверия к ним[37].

В связи с изложенным, хотелось бы, чтобы в определениях ВС РФ, в которых применяются заимствованные у иностранных правопорядков понятия, раскрывалось их содержание. В противном случае трудно предсказать, как будут их понимать нижестоящие суды.

По мнению автора, для включения требования контролирующего лица в РТК под ясными и убедительными доказательствами следует понимать и такое их качество, как высокая степень доверия к ним, т.е. в смысле, придаваемом данному термину меньшинством судов штатов США, а также и более высокий стандарт доказывания, чем перевес доказательств, т.е. так как его понимают суды  большинстве штатов. Такой подход обусловлен, как уже говорилось выше, широкими возможностями контролирующего лица по злоупотреблению правом по отношению к простым кредиторам и достаточно высокой вероятностью несправедливого поведения.

 

 

S. Hepburn Principles of Equity and Trusts Law. Sydney, N.S.W.; London: Cavendish. 2001. 2nd edition. 2001. 431 p.

 

John N. Pomeroy. Pomeroy's Equity Jurisprudence and Equitable Remedies: A treatise on equity jurisprudence. San Francisco. Bankroft-Whitney company. 1905. 3d edition. V.1. 933 p.

 

Asa S. Herzog, Joel B. Zweibel. The Equitable Subordination of Claims in Bankruptcy. Vanderbilt  Law Review. Vol. 15. 1961. p.83-113

 

J. P. McBaine. Burden of Proof: Degrees of Belief.  California Law  Review. vol.32. 1944. p.242-268.  Available at:  http://paperity.org/p/82368870/burden-of-proof-degrees-of-belief

 

J.M. Wilton, S. Moeller-Sally. Debt Recharacterization Under State Law The Business Lawyer. Vol. 62, August 2007. p. 1257-1280