За что участника (учредителя) ООО можно привлечь к субсидиарной ответственности
Когда и за что участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО или Общество) можно привлечь к субсидиарной ответственности?
Думаю, что многие участники (учредители) ООО, когда дела Общества идут нормально, даже не подозревают о том, что в один прекрасный момент они могут оказаться вовлеченными в арбитражный спор о привлечении его к субсидиарной ответственности. Получение заявления конкурсного управляющего или кредитора о взыскании субсидиарки на многомиллионные суммы точно не из приятных удовольствий.
И проблема состоит в том, что существует определенный риск судебной ошибки в оценке доказательств и в применении норм материального права. Для минимизации (полностью исключить ошибки нельзя) риска ошибок необходимо квалифицированное юридическое сопровождение процесса теми, кто специализируется в данной сфере практики, так как без специализации трудно уловить различные тонкие моменты, имеющие значение для защиты. Это как если вместо хирурга, оперирующего скальпелем, будет мясник с топором.
На самом деле, защищаться, а правильнее сказать, не допускать возникновения оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, необходимо заблаговременно, т.е. когда только могут возникать только предположения о возможном будущем банкротстве, но это отдельная и сложная история.
Здесь же я расскажу о том, за что можно привлечь участника ООО к субсидиарной ответственности.
Всегда следует помнить, что общим правилом является ограниченная ответственность юридического лица. Если нет чего-то вопиющего или экстраординарного, то никто не должен отвечать по долгам юридического лица.
Но Закон о банкротстве устанавливает исчерпывающий перечень нарушений, когда определенные лица могут отвечать по долгам организации-банкрота.
Кто эти лица?
Это не просто работники или менеджеры должника. Простые работники или менеджеры, если совершают действия, влекущие материальную ответственность, то такая ответственность регламентируется Трудовым кодексом РФ.
К субсидиарной ответственности можно привлечь только контролирующих должника лиц. Единственным исключением является главный бухгалтер, который может быть привлечен к такой ответственности за содействие директору в искажении, уничтожении или фальсификации документации должника.
Довольно часто конкурсные управляющие в заявлениях о привлечении к субсидиарной ответственности указывают ответчиками высшее управленческое звено. Например, в одном из дел, в которых я участвовал по какой-то неведомой причине ответчиком был указан главный механик должника. Слушая кредитора и конкурсного управляющего в судебном заседании, я так и не понял, а собственно какие действия ему вменялись и почему он был отнесен к контролирующим должника лицам.
Тем не менее, в ряде споров возникают трудности в определении статуса контролирующего должника лица, и каждая судебная инстанция относит к таковым разных лиц.
Итак, первое необходимое условие для привлечения кого-либо к субсидиарной ответственности – статус контролирующего должника лица. Без него нет субсидиарки.
Второе необходимое условие – совершение контролирующим лицом действий или, наоборот, неисполнение определенных обязанностей.
Итак, для того чтобы привлечь кого-либо к субсидиарной ответственности заявитель должен доказать одновременное наличие следующих обстоятельств:
- статус у ответчика лица, контролирующего должника (далее – КДЛ), определение которого дано в ст.61.10 Закона о банкротстве
- наличие одного или нескольких из трех оснований субсидиарной ответственности:
- если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица (ст. 61.11 Закона о банкротстве);
- неподача заявления должника о банкротстве(ст. 61.11 Закона о банкротстве);
- непередача документации должника конкурсному управляющему (ст. 61.11 Закона о банкротстве)
Является ли участник (учредитель) общества с ограниченной ответственностью является контролирующим должника лицом?
Закон о банкротстве устанавливает презумпцию, т.е. предположение, что пока не доказано иное лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.
Иначе говоря, участник с долей менее 50% не предполагается контролирующим, за исключением, когда он совокупно с заинтересованными лицами владеет долей более 50%.
Второй важный момент, существует еще и фактический контроль над обществом. Лицо может вообще не иметь юридической связи с ООО, но быть контролирующим. Иначе говоря, если реально Общество контролировал участник с долей 10% и это будет доказано, то его можно привлекать к субсидиарке, но только за те нарушения прав кредиторов, которые указаны выше.
Первое основание – это одобрение явно убыточных сделок, которые могут быть совершены в отношении, как сторонних лиц, так и заинтересованных лиц. Если масштаб таких сделок таков, что их совершение не позволило погасить долги перед кредиторами, то возникает презумпция, т.е. опровержимое предположение, что действия участника ООО привели к банкротству и вреду кредиторам.
При наличии такого основания участник должен будет опровергнуть презумпцию, например, предоставив доказательства, что цена сделка или сделки не убыточны, что их совершение не привело к банкротству должника и так далее. Для убедительности доказывания обстоятельств по данному основанию, скорее всего, придется назначать судебные экспертизы.
Готовых рецептов тут нет, так как каждый спор заточен под конкретный круг обстоятельств, индивидуализирующих каждый спор. Поэтому здесь крайне важно выжать из ситуации максимум возможного. Конечно, если все имущество должника тупо «скинуто» по практически безвозмездным сделкам на аффилированных лиц, либо деньги от продажи получены, но выведены по фиктивным договорам на фирмы-однодневки, то субсидиарки едва ли удастся избежать.
Поэтому каждый спор по подобному основанию требует кропотливой работы по выработке правильной позиции, определению того, какие доказательства необходимо предоставлять, о чем следует сказать, о чем умолчать.
Относительно же такого основания субсидиарной ответственности, как неподача заявления о банкротстве должника можно сказать следующее.
Ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает следующее:
Неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.
Ч.1 ст.9 Закона о банкротстве предусматривает следующее:
Руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:
должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества
В п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - ППВС № 53) даются следующие разъяснения разъясняется следующее:
По смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).
В силу изложенного для установления наличия оснований для субсидиарной ответственности за неподачу заявления директором, а вслед за ним и иными обязанными лицами, хозяйственного общества необходимо установить, когда наступило объективное банкротство должника, т.е. когда совокупный размер обязательств должника превысил стоимость активов.
Здесь все начинает вращаться вокруг понятия объективного банкротства. Несмотря на кажущуюся простоту этого понятия, как оно определяется в ППВС № 53, далеко не все суды одинаково его понимают. Я это четко понял не только из изучения судебной практики, но и на примере тех дел, в которых я защищал ответчиков от субсидиарной ответственности по тому основанию.
В одном из дел по защите директора акционерного общества я наблюдал явное непонимание судьей первой инстанции того, что такое объективное банкротство. Судья считала, что так как должник не мог продолжать своей деятельности, то это и означало наступления объективного банкротства.
Между тем, у должника имелся актив, стоимость которого в два раза превышала размер долгов. Данное обстоятельство было подтверждено не только бухгалтерским балансом, но и отчетом об оценке актива, проведенной конкурсным управляющим. Из определения понятия объективного банкротства в ППВС № 53 следует, что никакого объективного банкротства не наступило. Да, у организации не было средств на ведение текущей деятельности, но у нее имелся объект недвижимости, стоимость которого была больше, чем размер обязательств.
Арбитражный суд Северо-Западного округа не согласился с видением судьей первой инстанции того, что является объективным банкротством.
И это не единственный случай, когда точки зрения судей на объективного банкротство расходятся.
А что нам говорит судебная практика?
Исходя из правовых позиций судебной практики окружных судов, для установления наличия или отсутствия факта объективного банкротства необходимо анализировать бухгалтерский баланс должника (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.08.2020 N Ф03-2774/2020 по делу N А04-7026/2018; Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2020 N Ф05-18438/2020 по делу N А40-40282/2018; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29.01.2020 N Ф02-6591/2019 по делу N А19-8471/2013; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.02.2019 N Ф07-220/2019 по делу N А56-66862/2016).
В случае, если установлено, что данные баланса являются недостоверными, определять момент объективного банкротства придется при помощи иных доказательств. Я встречал судебные акты, из которых следовало, что в рамках спора о привлечении к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве так и не был установлен момент объективного банкротства.
Следует помнить, что обязанность доказывания момента наступления объективного банкротства, а следовательно и даты, когда следует обращаться директору с заявлением в арбитражный суд, возлагается на конкурсного управляющего.
Обратимся к разъяснениям ППВС № 53 относительно круга лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве. В п. 13 ППВС № 53 говорится следующее:
По смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:
это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;
оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;
данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;
оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.
Из вышеназванных разъяснений следует, что каждое из условий является необходимым, т.е. при отсутствии хотя бы одного из них нет оснований для привлечения лица к субсидиарной ответственности.
Про статус контролирующего лица мы уже говорили. Но еще одним необходимым условием привлечения участника ООО к субсидиарной ответственности за неподачу заявления является знание того, что у директора возникла обязанность по обращению в суд.
Например, участник Общества, Иванов, имеет долю в уставном капитале в размере 60%. В таком случае он является контролирующим должника лицом и обязан в течение 10 дней с момента истечения срока для обращения в суд, установленного для директора обратиться с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
И здесь возникает вопрос, а когда участник мог знать о наступлении обязанности директора. Так, у организации может быть недостоверный бухгалтерский учет, и по балансу может не быть никакого объективного банкротства. В таком случае данное обстоятельство будет одним из аргументов защиты от субсидиарной ответственности.
Кроме того, участник Общества не руководит текущей деятельностью и поэтому может не знать о наличии приближения организации к моменту объективного банкротства. Здесь следует исходить из обязанностей участника общества, как они установлены в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Иное дело, когда имеется переписка директора и участника, когда первый уведомляет последнего, что организация не может исполнять обязанностей перед кредиторами, или участник постоянно предоставляет займы, которые фактически являются компенсационным финансированием, для расчетов с кредиторами, но этих заемных средств требуется все больше и больше. В таком случае участник вряд ли может доказать, что он не знал о наступающей неплатежеспособности. Наоборот, такой участник содействовал тому, чтобы внешние кредиторы были уверены в платежеспособности должника и продолжали вступать с ним в договорные отношения, хотя ООО уже фактически отвечало признакам банкротства.
Следующим важным моментом при субсидиарной ответственности по этому основанию является расчет обязательств, возникших после наступления момента, когда контролирующий должника участник Общества должен был подать заявление в арбитражный суд. И тут все зависит от усердия и грамотности конкурсного управляющего.
Например, если дата, когда участник ООО должен был обратиться с заявлением в арбитражный суд 10.02.2020, то конкурсный управляющий должен сделать расчет размера тех обязательств должника, которые возникли после этой даты. По данному основанию размер субсидиарной ответственности исчисляется именно так. Должник может вечность не подавать в суд заявление после наступления объективного банкротства и никого нельзя привлечь к субсидиарке за неподачу заявления, если должник прекращает деятельность и не создает новых обязательств.
По основанию непередачи документов Общества привлечь участника ООО к субсидиарной ответственности практически невозможно, за исключением случаев, когда доказана передача ему документации директором, так как именно на последнего возлагается обязанность хранения и последующей передачи документации конкурсному управляющему.
С примером одного из моих дел по защите участника общества с ограниченной ответственностью от субсидиарной ответственности можно ознакомиться, перейдя по нижеследующей ссылке:
Уважаемые посетители сайта, если Вас интересуют вопросы субсидиарной ответственности, банкротного оспаривания сделок, оспаривания торгов, а также иные темы, то приглашаю Вас подписаться на мою группу "Защита от субсидиарной ответственности", а также на одноименный канал.