Понятие компенсационного финансирования в банкротном праве

 

В ряде споров, связанных с процедурами банкротства, возникают вопросы квалификации сделок, как компенсационного финансирования. Поэтому представляет интерес вопрос, а каковы основные признаки компенсационного финансирования и как его можно отграничить от обычных гражданско-правовых сделок.

Начну с краткого экскурса в банкротное право США, откуда и пришли идеи справедливой субординации и переквалификации требований кредиторов. Именно в США впервые задумались над вопросом, а следует ли допускать некоторые требования определенных кредиторов в реестр, если они основаны на несправедливом поведении соответствующего кредитора, либо, если они фактически имеют корпоративный характер, т.е. по существу являются не долгом корпорации, а представляют собой имущественный вклад участника в корпорацию.

Я уже писал о справедливой субординации и переквалификации требований в праве США. Тем не менее, для понимания того, что такое компенсационное финансирование, остановлюсь еще раз на банкротном праве США.

Ключевым прецедентом для справедливой субординации является решение ВС США по делу Pepper v. Litton и решение Апелляционного суда пятого округа США по делу In the Matter of Mobile Steel Company, о которых я кратко писал.

Перечислю критерии для субординации требований кредиторов в данных решениях:

• Подлежат субординации требования участников корпорации, которая изначально была наделена лишь номинальным капиталом, а капитал, необходимый для осуществления её масштаба деятельности она получала из займов участников. В таком случае, как полагает ВС США, займы следует рассматривать вкладами в капитал корпорации.
• Три критерия несправедливого поведения: недокапитализация; обман, плохое управление или нарушение фидуциарных обязанностей; использование контролирующим лицом корпорации только как средства или второго я.
• Капитализация является неадекватной, если, по мнению финансового аналитика, она явно недостаточна для ведения бизнеса соответствующего размера и характера с учетом обстоятельств, существующих на момент капитализации банкрота, или, если на момент предоставления займа должник не мог бы занять такую же сумму у стороннего информированного лица

 

Результатом  субординации является понижение очередности требования относительно требований иных кредиторов или части кредиторов. При переквалификации требования суд оценивает не справедливость поведения кредитора, а природу требования, и, если убеждается, что имеет место вклад в уставный капитал корпорации, то он констатирует отсутствие долга.

 

Многие суды, рассматривающие дела о банкротстве используют факторы, сформулированные Апелляционным судом США шестого округа по делу Roth Steel Tube Co. v. Commissioner of Internal Revenue[1]. Следует отметить, что они применялись еще в 60-е годы 20 века для оценки займов[2]. Эти факторы следующие:

1) наименование инструментов, свидетельствующих о задолженности;

2) наличие или отсутствие фиксированной даты погашения долга и графика платежей;

3) наличие или отсутствие фиксированной процентной ставки и процентных платежей;

4) источник выплат;

5) адекватность или неадекватность капитализации;

6) тождественность интересов между участником и кредитором; 7) наличие обеспечения займа;

8) возможность получения корпорацией финансирования из внешних источников;

9) степень, до которой займы были субординированы относительно требований внешних кредиторов;

10) масштаб использования займов для приобретения капитальных благ;

11) наличие или отсутствие фонда погашения долга.

 

Некоторые суды также добавляют еще два важных фактора: намерение сторон; неисполнение обязательства по возврату займа в установленный срок.

 

Посмотрим, как часть из перечисленных факторов применяются судами США.

Наличие определенных дат платежей и установленного обязательства по возврату - крайне важные черты отношений между должником и кредитором[3], а отсутствие фиксированных дат возврата займа является признаком вложения в уставный капитал[4]. Если платежи возможны только из корпоративных доходов и не существует иных источников для возврата займа, то сделка более похожа на вклад в уставный капитал[5]. Займы, предоставляемые корпорации всеми участниками пропорционально своим долям, также свидетельствуют о вложении в уставный капитал корпорации[6]. Отсутствие процентов за пользование займом также говорит о его корпоративном характере, так как «настоящий займодавец заботится о процентах[7]».

 

Как мы видим, переквалификация требований заключалась в том, что суд должен исходить из существа отношений, а не из формы. Нетрудно увидеть, что во многом подходы судов США в вопросах оценки требований участников корпорации к последней похожи на то, что у нас понимается под компенсационным финансированием.

 

После краткого экскурса к истокам идей переквалификации требований, что способствует пониманию и отечественной практики, разберемся в том, когда же у нас суды рассматривают финансирование со стороны участников или акционеров хозяйственных обществ, как компенсационное, то есть имеющее по существу корпоративную природу.

Сначала попробуем понять, а почему следует выделять такое понятие, как компенсационное финансирование и какое значение оно имеет для процедур банкротства?

Предположим, что создано ООО «Рога и копыта» с уставным капиталом 10 000 рублей, у которого два участника. ООО  собирается осуществлять вид деятельности, для которого капитализации 10 000 рублей явно недостаточно и для приобретения необходимого оборудования необходимо, как минимум 20 000 000 рублей, но приобрести оно его не может, так как никакой банк не предоставит обществу такой кредит. Участники заключают с ООО  договор купли-продажи оборудования на вышеназванную сумму и общество получает то, что необходимо для его деятельности.

Несмотря на то, что в договоре устанавливают точные сроки исполнения обязательства по оплате ООО «Рога и копыта» своим участникам  задолженности по договору купли-продажи, общество иногда что-то выплачивает, а иногда ничего не выплачивает, а участники не требуют исполнения покупателем своего денежного обязательства.

В данном случае не имеет значения, намеревались ли участники в случае возможного банкротства ООО  включить свои требования в РТК, а главное в том, что фактически здесь имеет место не договор купли-продажи, а наделение общества адекватным капиталом в виде оборудования. Несмотря на то, что формально отношения участников и ООО оформлены, как заемные, на самом деле речь идет о докапитализации ООО, чтобы оно могло осуществлять деятельность, ради которой ООО создавалось.

На самом деле, учреждая ООО, учредители понимали, что уставный капитал в размере 10 000 рублей будет явно недостаточным и для нормального старта необходим капитал минимум в 20 000 000 рублей. Учредители могли бы наделить ООО именно таким капиталом, но они решают, что на случай потенциально банкротства лучше быть обычным кредитором ООО.

Понятно, что одно лишь название финансирования договором займа, коммерческим кредитом и т.п. не должно вводить в заблуждение, если существо отношений имеет именно корпоративный характер. Ясно, что участники ООО несут риск потери того, что они вложили в хозяйственное общество в качестве вклада в уставный капитал, и их требования могут удовлетворены только за счет того, что осталось после расчетов со всеми кредиторами. Соответственно, требования о возврате вкладов в уставный капитал не подлежат включению в РТК.

Каковы же признаки компенсационного финансирования? Любые ли договора займа между участниками общества и обществом безусловно свидетельствуют о компенсационном финансировании? Как отличить отношения компенсационного финансирования от обычной гражданско-правовой сделки?

Итак, начнем с самого первого вопроса. В любом споре необходимо понимать распределение бремени доказывания, а именно кто и какие обстоятельства должен доказать.

В определении Верховного Суда РФ от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413 содержится следующая правовая позиция:

 

При рассмотрении заявлений о включении рядовых гражданско-правовых кредиторов суд осуществляет более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с общеисковым гражданским процессом, то есть основанием к включению являются ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности. При рассмотрении же требований о включении неминоритарных акционеров (участников) применяется более строгий стандарт доказывания, такие акционеры должны не только представить ясные и убедительные доказательства наличия и размера задолженности, но и опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы, в частности, подтвердить, что при возникновении долга они не пользовались преимуществами своего корпоративного положения (например, в виде наличия недоступной иным лицам информации о финансовом состоянии должника, возможности осуществлять финансирование в условиях кризиса в обход корпоративных процедур по увеличению уставного капитала и т.д.). Целью судебной проверки таких требований является исключение у суда любых разумных сомнений в наличии и размере долга, а также в его гражданско-правовой характеристике.

 

Таким образом, лицу, возражающему против включения требования участника, акционера или иного контролирующего должника лица, в РТК,  достаточно заявить, что имеются сомнения в том, что требование имеет обычный гражданско-правовой характер, и опровергать данные сомнения.

Теперь обратимся к "Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (далее – Обзор). В п.2 Обзора находим:

Сама по себе выдача контролирующим лицом денежных средств подконтрольному обществу посредством заключения с ним договора займа не свидетельствует о том, что обязательство по возврату полученной суммы вытекает из участия в уставном капитале (абз. 8 ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве)). Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих должника лиц. Из фундаментального принципа автономии воли и свободы экономической деятельности участников гражданского оборота (ст. 1 ГК РФ) следует право каждого определять правовую форму инвестирования, в частности посредством внесения взносов в уставный капитал подконтрольной организации или выдачи ей займов. Если внутреннее финансирование с использованием конструкции договора займа осуществляется добросовестно, не направлено на уклонение от исполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве и не нарушает права и законные интересы иных лиц - других кредиторов должника, не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требования, основанного на таком финансировании.

Итак, мы видим, что не любой займ или иной вид внутреннего финансирования представляет собой недобросовестное поведение в отношении кредиторов общества.

 

В п.3 Обзора даются определенные критерии компенсационного характера финансирования. Эти признаки следующие:

 

• Предоставление займа во время имущественного кризиса. Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

 

• Финансирование, осуществляемое путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности. Невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

 

• Предоставление поручительства аффилированным лицом за организацию, находящуюся в имущественном кризисе. Контролирующее лицо, выдавая поручительство, по сути, предоставило должнику компенсационное финансирование, а значит, суброгационные требования поручителя, в том числе основанные на договоре ипотеки, не могут конкурировать с требованиями других кредиторов (п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, п. 1 ст. 2 ГК РФ) - они подлежат удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

 

• Требование, приобретенное контролирующим лицом у независимого кредитора по договору купли-продажи. На требование, полученное лицом, контролирующим должника, в условиях имущественного кризиса последнего, распространяется тот же режим удовлетворения, что и на требование о возврате компенсационного финансирования, - оно удовлетворяется в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.
• Недокапитализация соответственно масштабу деятельности. Случаи, аналогичные с гипотетическим примером с ООО «Рога и копыта». Если учредителям уже на начальном этапе было заведомо известно, что организация не имеет возможности вести нормальную предпринимательскую деятельность в сфере создания крупных объектов недвижимости ввиду очевидного несоответствия полученного ею имущества (денежные средства в сумме 10 тыс. рублей) объему планируемых мероприятий (создание офисного центра). Контролирующее лицо намеренно отказалось от предусмотренных законом механизмов капитализации через взносы в уставный капитал (ст. 15 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) или вклады в имущество (ст. 27 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) и воспользовалось предусмотренным законом минимальным размером уставного капитала, не выполняющим гарантирующую функцию. Это было сделано с единственной целью - перераспределение риска утраты крупного вклада на случай неуспешности коммерческого проекта, повлекшей банкротство подконтрольной организации. Однако в ситуации прибыльности данного проекта все преимущества относились бы на это контролирующее лицо. Избранная контролирующим лицом процедура финансирования уже в момент ее выбора приводила к очевидному дисбалансу прав должника (его учредителей, контролирующего лица) и прав независимых кредиторов.

Естественно, выше приведен лишь примерный перечень ситуаций. Каждый спор требует индивидуального подхода. Важно четко понимать идеи, лежащие в основе введения понятия компенсационного финансирования в банкротное право, и иметь потенциал их творческого применения. Никакие механистические подходы здесь не приводят к правильному результату.

 

Уважаемые посетители сайта, если Вас интересуют вопросы субсидиарной ответственности, банкротного оспаривания сделок, оспаривания торгов, а также иные темы, то приглашаю Вас подписаться на мою группу "Защита от субсидиарной ответственности", а также на одноименный канал.